摘要：代孕行為顛覆了傳統(tǒng)的生殖觀念和法律制度，立法應(yīng)伴隨技術(shù)的進(jìn)步、社會(huì)的發(fā)展進(jìn)行相應(yīng)的完善。我國(guó)目前仍沒(méi)有代孕生育方面的相關(guān)立法，同大陸法系國(guó)家一樣持嚴(yán)格禁止態(tài)度，而英美法系國(guó)家大多呈適度開(kāi)放態(tài)度。為了保障不孕夫妻的生育權(quán),防止代孕生育技術(shù)的濫用,國(guó)家應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)代孕生育的積極和消極作用,揚(yáng)長(zhǎng)避短, 以實(shí)現(xiàn)代孕生育的有效控制和合理使用。本文對(duì)我國(guó)代孕合法化存在必要性和合理性進(jìn)行說(shuō)明，從而對(duì)我國(guó)進(jìn)行適度開(kāi)放代孕提出了具體的法律設(shè)想。

關(guān)鍵詞：代孕；開(kāi)放；技術(shù)；控制

The regulation of a surrogate model of legal thinking

Abstract：Agency of pregnancy has changed the traditional means of pregnancy and challenged against both the traditional idea and legal systems on pregnancy. Our country still not a surrogate of the relevant legislation, held the attitude of strictly prohibited with the civil law countries, but most common law countries was moderately open mind. To protect the generation right of sterile couples, prevent the abusing of the surrogacy technology, our country should fully recognize the active and passive impact，realize the effective control and using of surrogacy generation. In this paper, I described which is needed for and reasonable for the legalization of surrogacy, thus I put forward some specific legal ideas to a modest opening of the surrogate.

Key Words: surrogacy; open；technology; control

引  言

因諸多原因，很多女性并不能親自分娩后代，但隨著人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)，其解決了眾多不孕不育家庭孕育子嗣的愿望，但同時(shí)亦使“代孕”悄然興起。代孕的出現(xiàn)，對(duì)人們的思想道德觀念、社會(huì)倫理和法律帶來(lái)了巨大的沖擊，它的出現(xiàn)將會(huì)改變一部分人的行為方式和生活模式，如改變了傳統(tǒng)生育方式，對(duì)傳統(tǒng)的生育觀和法律制度等都提出了挑戰(zhàn)。代孕是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，內(nèi)涵豐富，融合法律意義，醫(yī)學(xué)技術(shù)以及社會(huì)倫理道德于一體。由于代孕涉及諸多倫理觀念、婚姻家庭關(guān)系、血統(tǒng)及法律等問(wèn)題，故此問(wèn)題較為復(fù)雜，爭(zhēng)議頗多。要處理好代孕及其產(chǎn)生的其他社會(huì)問(wèn)題，不僅需要諸多人力物力資源的介入，而且還要顧及固有的民族傳統(tǒng)，是個(gè)長(zhǎng)期而艱巨的任務(wù)。

一、  代孕及其合法性之爭(zhēng)

（一）  代孕法律關(guān)系

代孕是人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的一種，指“用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯な诰嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ヒ浦踩胱栽复砥拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待生育后由妻子以親生母親的身份撫養(yǎng)[1]。”代孕法律關(guān)系是平等主體之間的，即需要代孕的委托者和代理孕母之間特定權(quán)利義務(wù)的社會(huì)關(guān)系，這是一種具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。代孕法律關(guān)系變現(xiàn)為一定社會(huì)物質(zhì)生活條件所要求的人們之間的關(guān)系，這與其他的法律關(guān)系是相同的。

1.        代孕法律關(guān)系主體

代孕法律關(guān)系的主體，是指參與法律關(guān)系的人，是法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者，其中包括委托人和受托人。

委托人必須是夫妻雙方，并且處于婚姻關(guān)系的存續(xù)期間。為了保障生育制度，維持與個(gè)人生活攸關(guān)的社會(huì)結(jié)構(gòu)的完整，就必須擁有一個(gè)新陳代謝的過(guò)程。到目前為止，婚姻是人類(lèi)社會(huì)保障人口再生產(chǎn)的一種最有效的形式。為此，代孕委托人必須是夫妻雙方，這樣才能保證孩子擁有一個(gè)完整的家庭結(jié)構(gòu)，有利于其健康成長(zhǎng)。這樣夫妻雙方共同委托，也可以避免日后不必要的麻煩和糾紛。委托者一方必須是窮盡一切醫(yī)療手段，但仍然不能生育或無(wú)法生育，并且夫妻雙方無(wú)子女。比如子宮無(wú)法使受精卵著床發(fā)育、子宮受損、高位截肢或者由于某些疾病(如心臟病、腎病或一些高傳染性疾病等)[2]。

受托人，是指接受委托方委托，愿意將人工培育而形成的胚胎植入自己的子宮，完成整個(gè)孕育過(guò)程的人，我們稱(chēng)其為代理孕母。受托人應(yīng)該滿(mǎn)足以下條件: 一是受托人必須達(dá)到法定婚齡。我國(guó) 《婚姻法》規(guī)定，女性年齡滿(mǎn)20周歲可以結(jié)婚。二是受托人應(yīng)當(dāng)身體健康，沒(méi)有任何不利于生育的疾病和不良的嗜好。三是受托人與委托人沒(méi)有直系血親或三代以?xún)?nèi)旁系血親的關(guān)系。

2.        代孕法律關(guān)系客體

代孕法律關(guān)系的客體，就是權(quán)利客體，是主體權(quán)利與義務(wù)所指向的對(duì)象。代孕的實(shí)質(zhì)并不是僅僅嬰兒的“交付”這一簡(jiǎn)單的行為，而是通過(guò)代理孕母的身體和行為為胚胎生長(zhǎng)提供妊娠的環(huán)境。因此代孕法律關(guān)系的本質(zhì)應(yīng)該是確認(rèn)和規(guī)范代孕行為，客體是代孕委托人和受托人具體權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象——代孕行為，即代理孕母基于自愿的情況下，接受不能生育夫婦的委托，同意將胚胎移入自己的子宮進(jìn)行孕育的過(guò)程。

3.        代孕法律關(guān)系內(nèi)容

代孕法律關(guān)系的內(nèi)容，是指代孕主體在代孕法律關(guān)系上的權(quán)利與義務(wù)。委托人必須接受代孕所生嬰兒，不論嬰兒性別，不論嬰兒健康與否，也不論生育嬰兒數(shù)量多少，在孩子成年以前對(duì)在人身和財(cái)產(chǎn)上負(fù)有保護(hù)和管理的權(quán)利義務(wù)，委托人和自然生產(chǎn)的夫妻一樣具有監(jiān)護(hù)權(quán)和親屬權(quán)。委托方必須和國(guó)家的生育政策相符合，并且須支付給代理孕母合理的費(fèi)用補(bǔ)償，但金額應(yīng)該以代理孕母的必要費(fèi)用為限，比如營(yíng)養(yǎng)、誤工、交通、醫(yī)療等。無(wú)償性是代孕合同最重要的特征，世界各國(guó)及地區(qū)認(rèn)可代孕行為的共同基礎(chǔ)亦為非商業(yè)性，應(yīng)該與有償代孕作出嚴(yán)格區(qū)分。

受托人必須盡力保證胎兒的健康發(fā)育，在懷孕期間保持良好的生活習(xí)慣，接受醫(yī)療保護(hù)，不能擅自墮胎。如果代理孕母與胎兒的健康發(fā)生沖突，應(yīng)該優(yōu)先考慮代理孕母的健康。受托人必須在合理時(shí)間內(nèi)按約定交付所生嬰兒，且受托人不享有對(duì)所生子女親權(quán)及監(jiān)護(hù)權(quán)，與所生子女之間不產(chǎn)生法律上的親子關(guān)系。最后，受托方有合理的費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。

（二）  代孕合法化界說(shuō)

國(guó)內(nèi)關(guān)于代孕一直爭(zhēng)論不斷。大多數(shù)贊成者認(rèn)為去代孕的，是那些患有腎以及骨盆有疾病或者子宮有問(wèn)題的妻子，以及那些懷孕會(huì)對(duì)其生命和健康帶來(lái)嚴(yán)重危險(xiǎn)的人，這使得他們成為父母親的愿望得以實(shí)現(xiàn)，不應(yīng)該進(jìn)行禁止。反對(duì)的人們普遍認(rèn)為，國(guó)內(nèi)的代孕大多數(shù)是具有商業(yè)性質(zhì)的，與人類(lèi)輔助生殖技術(shù)是慈善的、福利的醫(yī)療行為的本質(zhì)不符合，并且會(huì)產(chǎn)生很多法律倫理問(wèn)題，還可能會(huì)破壞我國(guó)的計(jì)劃生育政策[3]。

1.        肯定說(shuō)

此說(shuō)是以生育權(quán)為依據(jù)，認(rèn)為夫妻共同享有生育權(quán)，生育權(quán)的內(nèi)容中包括對(duì)生育方式的選擇權(quán),因此在倫理許可的范圍內(nèi)，應(yīng)允許代孕[4]。支持合法代孕也是出于人道主義的觀念，一個(gè)完整的家庭，必然會(huì)有孩子，孩子是父母的寄托，希望。

2.        否定說(shuō)

其又可以分為三種說(shuō)法:第一，違反公序良俗原則。這是粱慧星先生所提倡的。認(rèn)為代替她人懷孕的所謂“代理孕母”協(xié)議，屬于公序良俗違反行為中的危害家庭關(guān)系行為類(lèi)型?；诠蛄妓自瓌t的強(qiáng)行法規(guī)定，此法律行為應(yīng)為無(wú)效[5]。第二，侵犯婦女人格尊嚴(yán)說(shuō)。人格尊嚴(yán)是指民事主體作為一個(gè)“人”所應(yīng)有的最起碼社會(huì)的地位并且受到他人和社會(huì)的最基本尊重，是民事主體對(duì)自身價(jià)值的認(rèn)識(shí)與其在社會(huì)上享有的最起碼尊重的結(jié)合[6]。認(rèn)為代孕實(shí)際上是將代理孕母的身體視為生育機(jī)器，是對(duì)人格尊嚴(yán)的漠視[7]。第三，控制人口生育數(shù)量說(shuō)。該說(shuō)從國(guó)國(guó)情作為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為“在目前需要控制人口生育數(shù)量的情況下，即使妻子無(wú)法懷孕，也不得代生”。 但持該說(shuō)的學(xué)者又認(rèn)為：“奢想通過(guò)禁止人工生育來(lái)減少人口生育數(shù)量，也是不現(xiàn)實(shí)的理論想象而已。”

目前，我國(guó)立法采納了否定說(shuō)。根據(jù)《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”的規(guī)定，代孕被全面禁止。

二、  國(guó)外代孕合法化立法分析

對(duì)于任何一種科學(xué)技術(shù)而言，它都是一把雙刃劍，生殖技術(shù)也不例外，代理孕母在滿(mǎn)足不孕女性生育愿望的同時(shí)，也對(duì)各國(guó)已有的宗教、倫理和法律提出很多復(fù)雜的問(wèn)題。到底是開(kāi)放還是禁止代孕，全面開(kāi)放還是有限開(kāi)放，這都是令各國(guó)立法者需要多多思考的。

（一）      大陸法系

法國(guó)與德國(guó)，其法律傾向?qū)⒋碓心敢暈橐环N違法行為。德國(guó)在1990年10月頒布實(shí)施的 《胚胎保護(hù)法》雖然未明文禁止代理孕母，但間接表達(dá)了禁止代理孕母的立場(chǎng)。根據(jù)該法，如果實(shí)施代孕，代孕母雖然不會(huì)直接受罰，但是違法實(shí)施試管嬰兒手術(shù)的醫(yī)生將被判處三年有期徒刑。地理位置在南歐的意大利，因?yàn)樘熘鹘虝?huì)反對(duì)代孕合法化的立場(chǎng)十分堅(jiān)定，所以國(guó)會(huì)否決了代理孕母合法化的法案[8]。而且在瑞典、澳大利亞，他們的法律也規(guī)定代孕合同是無(wú)效的，分娩婦女被認(rèn)定為是孩子合法母親。

在亞洲國(guó)家中，日本還沒(méi)有對(duì)人工生殖技術(shù)進(jìn)行特別的立法來(lái)管理，可在執(zhí)法上面明確禁止以任何形式來(lái)進(jìn)行代孕。已經(jīng)明確修訂法律的是新加坡，其不允許任何以人工生殖技術(shù)進(jìn)行代孕的行為。而韓國(guó)與泰國(guó)，現(xiàn)在開(kāi)放非商業(yè)性的代孕行為，但對(duì)于親子關(guān)系的認(rèn)定方式又各有不同。

（二）      英美法系

英國(guó)的生殖技術(shù)發(fā)展一直走在世界前列，也因此較早頒布了規(guī)范代理孕母的法律。依據(jù)英國(guó)的《代孕安排法》和《人類(lèi)受精和胚胎法》，英國(guó)允許借腹孕母和借腹借卵孕母行為，但禁止商業(yè)性代孕。英國(guó)政府對(duì)于代孕問(wèn)題進(jìn)行管制，如無(wú)政府的許可，不得實(shí)施代孕，代孕行為也要受到政府的監(jiān)督。

美國(guó)聯(lián)邦政府沒(méi)有頒布規(guī)范代理孕母的法律，各州根據(jù)自己的立法處理代理孕母問(wèn)題，各州關(guān)于代理孕母的不同態(tài)度揭示了其不同的價(jià)值取向。各州多數(shù)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的代孕立法，主要由判例在代孕問(wèn)題上發(fā)揮著重要的作用。但各州制定的規(guī)則，由私人自己根據(jù)需求通過(guò)私法途徑解決，政府并沒(méi)有多加監(jiān)督。目前，美國(guó)有26個(gè)州允許代孕，5個(gè)州和1個(gè)特區(qū)(包括亞利桑那、密歇根、紐約、猶他、華盛頓以及哥倫比亞特區(qū))認(rèn)為代孕是犯罪，其他19個(gè)州認(rèn)為代孕協(xié)議無(wú)效，并禁止締結(jié)帶有報(bào)酬和對(duì)價(jià)的代孕協(xié)議，但并不反對(duì)自愿的代孕[9]。以上看來(lái)，大多數(shù)的州是允許自愿進(jìn)行無(wú)償代孕的，其他類(lèi)型的代孕各州就不盡相同了。

西方發(fā)達(dá)國(guó)家著眼于代孕市場(chǎng)的大量需求，開(kāi)放代理孕母逐漸成為立法主流，這也使得西方國(guó)家從立法上更大程度上成就不孕不育女性生兒育女的夢(mèng)想。為了防止子宮商品化，許多國(guó)家禁止商業(yè)性代孕。但是代孕對(duì)于社會(huì)而言是一種潛在的需求，立法僅僅代表了國(guó)家對(duì)代孕的立場(chǎng)，在實(shí)踐過(guò)程中要真正杜絕商業(yè)性代孕，并不是一件易事。這其中涉及到各國(guó)立法對(duì)于代孕中介機(jī)構(gòu)的規(guī)范監(jiān)督以及對(duì)代孕契約的嚴(yán)格審察，否則只靠法律表面上對(duì)其禁止沒(méi)有任何意義，難以起到應(yīng)有的限制及引導(dǎo)作用。英美法系國(guó)家代理孕母立法的另一特點(diǎn)在于不僅開(kāi)放借腹代孕而且開(kāi)放借腹借卵代孕，同亞洲大陸法系國(guó)家僅開(kāi)放借腹代孕是不同的。總體來(lái)看，亞洲國(guó)家的代孕立法呈現(xiàn)出從完全禁止到有限性開(kāi)放的態(tài)勢(shì)，在未對(duì)代孕相關(guān)復(fù)雜問(wèn)題找到有效的解決方案前，國(guó)家立法要先保守估計(jì)，先采取禁止商業(yè)性代孕較為妥當(dāng)。

三、  我國(guó)代孕合法化的必要性及合理性

　由于進(jìn)行代孕會(huì)對(duì)社會(huì)道德以及法律政策產(chǎn)生巨大的沖擊，所以世界各國(guó)對(duì)代孕都采取了謹(jǐn)慎的態(tài)度，現(xiàn)在及以后的一個(gè)總體趨勢(shì)將會(huì)逐漸允許代孕的合理使用。

（一）      代孕可以消除不育者的痛苦，鞏固不育者的婚姻

據(jù)保守的估計(jì)，我國(guó)目前約有10%-15%的人患有不育癥[10]。不孕不育對(duì)男女雙方都會(huì)產(chǎn)生非常嚴(yán)重的后果，社會(huì)普遍會(huì)認(rèn)為沒(méi)有孩子的夫婦為“不正常”的。不孕不育者會(huì)對(duì)自己失去生育孩子的能力感到憤怒，自尊心受到傷害乃至絕望。更為嚴(yán)重的是，不孕不育還可能使得婚姻關(guān)系和夫妻感情的破裂。因此，不孕不育的問(wèn)題對(duì)家庭關(guān)系的破壞是極其嚴(yán)重的。以前，收養(yǎng)便是解決不孕不育的傳統(tǒng)方式。但是對(duì)于不孕不育者來(lái)說(shuō)，僅僅依靠收養(yǎng)不能完全彌補(bǔ)其心理的創(chuàng)傷和要求。實(shí)際上，我國(guó)《收養(yǎng)法》第3條寫(xiě)明“不得違背計(jì)劃生育的法律、法規(guī)”以及第4條“下列不滿(mǎn)十四周歲的未成年人可以被收養(yǎng)：?jiǎn)适Ц改傅墓聝海檎也坏缴改傅臈墜牒蛢和?，生父母有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)的子女。”此條對(duì)被收養(yǎng)人嚴(yán)格限制的規(guī)定，很可能使大部分因不符合規(guī)定的被收養(yǎng)兒童無(wú)法滿(mǎn)足其規(guī)定。更何況，現(xiàn)實(shí)中大部分人會(huì)感覺(jué)到代孕子女與自然生育的子女在血緣關(guān)系上不能完全對(duì)等。但是與那些毫無(wú)血緣關(guān)系的養(yǎng)子女相比，在當(dāng)事人的思維心理上以及客觀現(xiàn)實(shí)中，代孕與收養(yǎng)相比較，由于代孕是接近于自然生產(chǎn)的，更容易被父母接受。因此，夫妻雙方都一致同意代孕的話(huà)，那么代孕可以更好地緩解社會(huì)大眾對(duì)不孕不育者的心理壓力，還可以更好地鞏固夫妻雙方的婚姻關(guān)系。“孩子給夫妻雙方創(chuàng)造了一個(gè)美好未來(lái)的展望，而且把這空洞的將來(lái)，具體地表示了出來(lái)。結(jié)婚如果僅僅只是雙方肉體上的享受，這種關(guān)系是不宜維持的，穩(wěn)定的夫婦關(guān)系便是親子關(guān)系[11]。”

（二）      社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需求

我國(guó)是明確禁止代孕的，但是代孕現(xiàn)象并沒(méi)有消失。相反，最近幾年代孕網(wǎng)絡(luò)堂而皇之的運(yùn)營(yíng)，街邊廣告也是泛濫，可見(jiàn)代孕地下市場(chǎng)的活躍[12]。在這種情況下相關(guān)法律法規(guī)的缺乏，使得代孕協(xié)議雙方的利益都很難得到相應(yīng)的保障，特別是代理孕母的利益。由于代理孕母沒(méi)有相應(yīng)的法律地位，當(dāng)她的權(quán)利受到侵害時(shí)，很難依法得到救濟(jì)。我們可以為了回避代孕問(wèn)題，對(duì)其進(jìn)行禁止，但是公民的權(quán)利受到侵害需要救濟(jì)是我們無(wú)法回避的。因此解決這些問(wèn)題，使得代孕合法化就變得刻不容緩。當(dāng)各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)得到合理的配置，代孕的協(xié)議才能在有法可依的情況下自愿簽訂，那么由代孕引起的糾紛也就會(huì)相應(yīng)的減少。同時(shí)，隨著代孕子女?dāng)?shù)量的提升，針對(duì)代孕子女法律地位的問(wèn)題也變得日益突出。為了解決這一系列的問(wèn)題，讓代孕合法化就不失為一個(gè)有效的途徑。

（三）      代孕保障不孕者的生育權(quán)

生育權(quán)的內(nèi)容之一即為生育方式的選擇權(quán)，既然不孕不育夫婦依法享有生育權(quán)。生育權(quán)是個(gè)人隱私權(quán)、身體完整權(quán)的延伸，屬于個(gè)人權(quán)利。聯(lián)合國(guó)文件中第一次有關(guān)生育權(quán)利的問(wèn)題是1966年聯(lián)合國(guó)大會(huì)上《關(guān)于人口增長(zhǎng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的決議》。此項(xiàng)決議指出:“任何一個(gè)家庭都有權(quán)自由決定家庭的規(guī)模大小”。1968年5月份的聯(lián)合國(guó)大會(huì)在德黑蘭召開(kāi)，關(guān)于世界人權(quán)的會(huì)議，在此會(huì)議上通過(guò)的《德黑蘭宣言》，其中第16條明文規(guī)定“父母可以自由地決定其子女及出生的基本權(quán)利”[13]。這是在聯(lián)合國(guó)文件中第一次把夫妻雙方的生育權(quán)作為一項(xiàng)基本的權(quán)利。但由于各個(gè)國(guó)家因?yàn)榈赖聜惱?、?jīng)濟(jì)發(fā)展、人口政策、歷史文化等方面的差異，導(dǎo)致了生育權(quán)的發(fā)展?fàn)顩r差距明顯。我國(guó)《憲法》第49條第二款上:夫妻雙方擁有計(jì)劃生育的義務(wù)。此款規(guī)定的是我國(guó)公民的義務(wù)，遵守義務(wù)，便要享有權(quán)利。對(duì)這個(gè)條款做下解釋就是公民享有生育的權(quán)利?！秼D女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定:按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定婦女有生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由?！度丝谂c計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定: 公民具有生育的權(quán)利，也有依法履行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任。夫妻雙方在履行計(jì)劃生育的標(biāo)準(zhǔn)下才能生育子女，且雙方必須是合法夫妻。以我國(guó)目前的標(biāo)準(zhǔn)，行使生育權(quán)的主體只能是夫妻雙方。以上看來(lái)，享有生育權(quán)并不決定于生育能力，不孕不育夫妻和其他正常夫妻是一樣的，也依法享有生育權(quán)。生育權(quán)的內(nèi)容包括對(duì)生育方式的選擇權(quán)，既然不孕夫妻依法享有生育權(quán)，那么他們就有權(quán)用代孕的方式來(lái)生育，撫育后代。

因此，無(wú)論是聯(lián)合國(guó)的相關(guān)文獻(xiàn)，還是我國(guó)的法律，都承認(rèn)公民有生育的自由和權(quán)利。具體而言，公民有生育或不生育的自由和權(quán)利，公民有選擇生育方式的自由和權(quán)利。不孕不育的夫妻也應(yīng)享有生育的權(quán)利。但由于一些客觀的原因，有些女性無(wú)法完成孕育新生命的使命，夫妻雙方無(wú)法享受孩子帶來(lái)的天倫之樂(lè)，這給家庭和社會(huì)帶來(lái)了不穩(wěn)定的因素。而人工生殖技術(shù)，特別是代孕技術(shù)的發(fā)展，給這部分人帶來(lái)了希望，這使人們的選擇權(quán)大大增加，人們可以借助這種技術(shù)完成自己為人父母的心愿。如果禁止這項(xiàng)技術(shù)實(shí)施，就是人為的剝奪這部分人的生育權(quán)。

（四）      代孕者對(duì)自己身體的支配權(quán)

代孕被大多數(shù)媒體大眾稱(chēng)為“借腹生子”，但實(shí)際上，要完成一個(gè)生育過(guò)程，不僅需要子宮，還需要其他器官和組織的協(xié)作，比如血液循環(huán)系統(tǒng)等。為此，“借腹生子”應(yīng)該是借用她人多種器官和組織組成的整體為不孕夫婦生育孩子。我們可以認(rèn)定代理孕母代孕的行為是對(duì)自己身體權(quán)的行使。我認(rèn)為身體權(quán)的客體可以包括人的部分身體。傳統(tǒng)民法的觀點(diǎn)是自然人作為一個(gè)整體，對(duì)自己的身體是不擁有有支配權(quán)的，即使有支配權(quán)，也僅僅是對(duì)身體機(jī)能運(yùn)轉(zhuǎn)的一種可能和實(shí)現(xiàn)[14]。由于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科技的不斷發(fā)展，對(duì)傳統(tǒng)觀念就變得不那么正確了?，F(xiàn)代文明社會(huì)提倡人們?cè)诓挥绊懽约荷眢w安全狀況下，通過(guò)對(duì)自己身體的一些器官或者某些身體組織進(jìn)行支配，來(lái)延續(xù)某些自然人的生命或提高其生存質(zhì)量。以上就使得法律確認(rèn)了自然人可以對(duì)自己的部分身體行使支配權(quán)，即自然人有權(quán)遵照自己的意愿支配自己的身體極其身體的某些部分。代理孕母擁有對(duì)身體權(quán)利的支配，幫助委托方行使生育權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)他們獲得孩子的愿望，并且提高了他們的生活質(zhì)量。所以，禁止代孕不僅會(huì)損害委托夫妻的生育權(quán)，也會(huì)侵害代理孕母的身體支配權(quán)。

（五）      非商業(yè)性代孕不影響公序良俗

公共秩序和善良風(fēng)俗，并稱(chēng)公序良俗，具有維護(hù)國(guó)家社會(huì)一般利益及一般道德觀念的重要功能。商業(yè)性質(zhì)的代孕往往收取超出正常補(bǔ)償范圍的酬金，和代孕技術(shù)慈善的、福利的目的相去甚遠(yuǎn)，而且會(huì)帶來(lái)許許多多的社會(huì)問(wèn)題[15]。會(huì)使代理孕母成為賺錢(qián)的機(jī)器，濫用生育權(quán)，家庭倫理關(guān)系絮亂等。因此，商業(yè)性的代孕在世界各國(guó)是普遍禁止的。而非商業(yè)性代孕，代理孕母不是被經(jīng)濟(jì)利益所影響，反映了代孕的本質(zhì)意義，它是維護(hù)不孕不育者權(quán)利的一種生育方式。

如上所述，非商業(yè)性代孕不會(huì)侵犯代理孕母的身體權(quán)。并且，非商業(yè)的代孕是在代理孕母自愿的前提下，接受委托夫妻雙方的委托，愿意將委托方的胚胎植入自己的子宮內(nèi)進(jìn)行孕育。這就這種做法體現(xiàn)了人類(lèi)的互助精神，它不是為了買(mǎi)賣(mài)嬰兒，重中獲取暴利。代孕行為即使與傳統(tǒng)倫理道德觀念相矛盾，但是作為一種科學(xué)技術(shù)，其最終的目的是為了人類(lèi)繁衍后代而造福的，而且體現(xiàn)了現(xiàn)代文明社會(huì)的一種道德風(fēng)尚。它現(xiàn)在雖然還不是主流，但我們不能因?yàn)樾枨笕巳盒”愫鲆曀麄儥?quán)利的實(shí)現(xiàn)。以此角度出發(fā)，代孕顯然不會(huì)違背社會(huì)公序良俗。

四、  對(duì)我國(guó)適度開(kāi)放代孕的具體法律設(shè)想

外國(guó)針對(duì)代孕的立法監(jiān)督逐步趨于成熟，但我們不能盲目地，不顧本土的制度移植。為了維護(hù)代孕子女和代理母親的利益, 保障社會(huì)的整體利益, 在借鑒各國(guó)的立法對(duì)代孕生育問(wèn)題進(jìn)行立法, 規(guī)范代孕行為。并且結(jié)合我國(guó)目前的社會(huì)狀況,應(yīng)從以下幾個(gè)方面對(duì)代孕行為進(jìn)行法律規(guī)制。

（一）  代孕主體之間的協(xié)議要求

在實(shí)際運(yùn)用中，對(duì)代孕應(yīng)該嚴(yán)格控制，只有具備一定資格的當(dāng)事人才能成為代孕的主體。

1.代孕母親的資格

在法律上，生育權(quán)只能為具有合法婚姻關(guān)系的公民才享有的。在人工生育方式中，我們并沒(méi)有涉及到性關(guān)系，可對(duì)生育權(quán)作一下廣義的理解：一切具有生育能力并且達(dá)到一定年齡的女性所享有的權(quán)利。但并不是所有享有生育權(quán)的婦女都可以成為代理母親。基于保護(hù)委托人的利益，提高人口質(zhì)量，避免生育權(quán)的濫用和家庭倫理關(guān)系發(fā)生紊亂。我們應(yīng)該對(duì)代理母親的人選做出了一定的限制: 一是代孕母親不患有法定禁婚疾病，這必須由專(zhuān)門(mén)指定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)健康檢查，二是代孕母親為非直系血親和三代以?xún)?nèi)旁系血親，三是代孕母親須是成年且已達(dá)到結(jié)婚年齡的女性。最后，代孕母親必須是基于自己的意愿同意進(jìn)行代孕。

2.代孕協(xié)議的效力及主要條款

代孕協(xié)議的效力是指代孕協(xié)議經(jīng)專(zhuān)門(mén)行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后，在雙方當(dāng)事人之間所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)[16]。未經(jīng)核準(zhǔn)登記的代孕協(xié)議不發(fā)生法律效力，在核準(zhǔn)登記后便具有強(qiáng)行法規(guī)范的性質(zhì)，協(xié)議雙方非經(jīng)法定程序不得擅自變更或解除協(xié)議。這樣既可以保障代孕孩子的利益，又可避免協(xié)議雙方在孩子出生后發(fā)生親權(quán)爭(zhēng)議。

我們必須規(guī)定一系列的條款保證保證代孕順利進(jìn)行。

第一，代理孕母自生下嬰兒后便不在享有對(duì)該嬰兒的親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)，這些權(quán)利由委托夫妻享有。該嬰兒應(yīng)等同于自然生產(chǎn)的嬰兒也享有繼承權(quán)。

第二，規(guī)定在確認(rèn)代理孕母未成功受孕或受孕后影響其健康導(dǎo)致生命危險(xiǎn)時(shí)，其中一方可以終止受孕協(xié)議。

第三，代理孕母理應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。在生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)中不得危害代孕胎兒的健康，并且在懷孕期間定期配合醫(yī)療護(hù)理。在沒(méi)有危害代孕母親生命，或者嚴(yán)重?fù)p害代孕母親健康，以及胎兒嚴(yán)重畸形的情況下，代孕母親不得自行墮胎或者進(jìn)行人工流產(chǎn)[17]。

第四，在代孕母親遵照協(xié)議完成代孕后，委托夫妻應(yīng)給與代孕母親適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償費(fèi)用。如護(hù)理費(fèi)，營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，誤工費(fèi)，醫(yī)療費(fèi)，身體健康保險(xiǎn)費(fèi)等。

第五，協(xié)議雙方如有一方違約則必須承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（二）  專(zhuān)門(mén)的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行核準(zhǔn)監(jiān)督

為嚴(yán)格控制代孕的合理使用，國(guó)家應(yīng)以相關(guān)行政管理部門(mén)為依托，設(shè)立一個(gè)統(tǒng)一的專(zhuān)門(mén)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審核、批準(zhǔn)和監(jiān)督。未經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)行政機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記，任何醫(yī)療單位和個(gè)人不能自行進(jìn)行代孕，否則會(huì)受到行政處罰。

1.對(duì)代孕操作技術(shù)的嚴(yán)格控制

對(duì)代孕進(jìn)行有效管理就必須如此。我國(guó)應(yīng)建立提供代孕服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)資格行政特許制度，即由專(zhuān)門(mén)行政機(jī)關(guān)依照法定的條件和程序授權(quán)許可，在一定行政區(qū)劃內(nèi)指定可提供代孕服務(wù)的特定醫(yī)療機(jī)構(gòu)，在一個(gè)行政區(qū)域內(nèi)由政府專(zhuān)門(mén)指定一家具有權(quán)威性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行操作，并對(duì)操作人員進(jìn)行統(tǒng)一的技術(shù)和職業(yè)道德上的培訓(xùn)考核，發(fā)給許可證書(shū)。另外，其他的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和其從業(yè)人員都不能提供代孕的服務(wù)。我們考慮到從事醫(yī)療事業(yè)，具有極大的重大社會(huì)責(zé)任，而且代孕行為是對(duì)傳統(tǒng)生育方式的一種挑戰(zhàn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和它的工作人員應(yīng)對(duì)代理孕母和產(chǎn)后子女負(fù)有醫(yī)療責(zé)任，即應(yīng)確保代理孕母人身安全和代孕子女的“優(yōu)生”，否則，就應(yīng)該承受由此帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)[18]。

2.切實(shí)貫徹計(jì)劃生育政策

計(jì)劃生育作為一項(xiàng)基本國(guó)策，其要求是“晚育、少生、優(yōu)生、優(yōu)育”。從“少生”的角度的看，我們的政策規(guī)定為“鼓勵(lì)一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女”。因此，在人類(lèi)輔助生殖技術(shù)逐漸趨于完善的現(xiàn)在，計(jì)劃生育政策的規(guī)定已不能徹底保證“少生”的實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)今，人類(lèi)輔助生殖技術(shù)已經(jīng)能使孕母一胎生育兩個(gè)甚至更多的嬰兒。以我國(guó)現(xiàn)今的情況來(lái)看，試管嬰兒多胎現(xiàn)象極為嚴(yán)重。由此而來(lái)，就規(guī)避了我國(guó)計(jì)劃生育政策對(duì)于“少生”的規(guī)定，也不利于“優(yōu)生”。因此，與現(xiàn)代技術(shù)相匹配的當(dāng)下，專(zhuān)門(mén)的行政機(jī)關(guān)應(yīng)該嚴(yán)格監(jiān)督提供代孕服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)貫徹計(jì)劃生育政策。

3. 加強(qiáng)對(duì)代孕協(xié)議的控制力度

委托夫妻和代理孕母應(yīng)該共同向?qū)ｉT(mén)行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。在審核申請(qǐng)時(shí)，要首先審查雙方是否適格，再依一定的標(biāo)準(zhǔn)審查代孕協(xié)議是否公平、合理，是否有商業(yè)化傾向（主要是補(bǔ)償費(fèi)用是否合理）[19]。協(xié)議被專(zhuān)門(mén)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才可發(fā)生法律效力。

（三）  建立完善的隱私保護(hù)制度

現(xiàn)在，人們?nèi)匀话凑諅鹘y(tǒng)的倫理道德觀念看待代孕，這必定會(huì)產(chǎn)生一定的偏見(jiàn)和歧視。在這種情況下，為了保障代孕者的合法權(quán)益，確保代孕者的正常生活，保證代孕孩子健康成長(zhǎng)，我們必須加強(qiáng)隱私的保護(hù)，堅(jiān)守保密原則，防止代孕者及代孕兒童的身心健康受到損害。我們必須做到以下幾個(gè)方面：第一要替代孕嬰兒保密。這只不過(guò)是暫時(shí)的，到代孕孩子成年之后，如果其愿意知道自己是代孕所生，父母可以告知。第二，代理孕母須保密。待嬰兒成年之后，便可以告知。第三，完善醫(yī)護(hù)人員的職業(yè)道德規(guī)范，督促醫(yī)護(hù)人員嚴(yán)格履行保密義務(wù)[20]。必須提升醫(yī)護(hù)人員的職業(yè)道德水平，不得泄漏任何與之相關(guān)的信息。

亞理士多德曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，擁有良好的法治靠?jī)蓚€(gè)因素：一是有一個(gè)良法，二是人們?nèi)テ毡樽袷亍Ｉa(chǎn)力的提高，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)的變遷必定對(duì)上層建筑，包括政治、法律等，產(chǎn)生巨大的影響。為此，我們與其把代孕因?yàn)閭鹘y(tǒng)的觀念相違背而加以禁止，還不如把它納入進(jìn)法律規(guī)制的范疇，訂立一個(gè)合理的準(zhǔn)側(cè)，使代孕法律關(guān)系明朗化，為實(shí)現(xiàn)良好的法治社會(huì)奠定基礎(chǔ)。

結(jié)  語(yǔ)

正如德國(guó)學(xué)者考夫曼所言，“為了能夠掌握未來(lái)的任務(wù)，我們必須對(duì)新事物保持開(kāi)放的態(tài)度。此種對(duì)于不同的事物與新事物原則上開(kāi)放的態(tài)度，以及研究未知事物的開(kāi)放態(tài)度，吾人稱(chēng)之為寬容。”我國(guó)目前仍沒(méi)有代孕生育方面的相關(guān)立法，同大陸法系國(guó)家一樣持嚴(yán)格禁止態(tài)度，而英美法系國(guó)家大多呈適度開(kāi)放態(tài)度。綜合來(lái)看，筆者認(rèn)為，我國(guó)更有必要承認(rèn)代孕行為的合理性，對(duì)代孕不能一票否定，目前可按照一般性合同的原則加以規(guī)定。與此同時(shí)，法律工作者應(yīng)該對(duì)代孕的特殊性進(jìn)行研究，加速代孕的專(zhuān)項(xiàng)立法工作，為代孕行為建立合法性框架結(jié)構(gòu)。

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