[內容提要] 民間借貸的發展導致一些較為新穎的借貸模式出現，其中“名為買賣實為借貸”的讓與擔保模式既滿足了雙方對各自利益最大化的追求，也保障了資金的安全。但是因為是一種新的借貸模式，各國對于讓與擔保也沒有明確的法律規定，在司法實踐中就會出現違反流質契約禁止、第三人善意取得對于雙方利益的損害以及各級法院的認識還未統一等問題。

盡管最高院《關于審理民間借貸案件適用法律若干法律問題的規定》第二十四條對該擔保模式的使用前提、買賣合同的從屬性以及強制清算主義作出了規定，但還只是解決了一小部分的問題。本文擬圍繞讓與擔保從提出缺陷和倡導完善兩個角度進行探討。

[關鍵詞] 讓與擔保  民間借貸  立法完善  公示制度

近年來，在新經濟形勢下，我們國家民間借貸的數量急劇增多，在這過程中，難免會出現一些法律風險，融資雙方在此情況下既為了追求雙方之間的利益最大化又為了極大限度地保障交易的安全，逐漸發展出一些新的融資模式，其中有一種模式“名為房屋買賣實為借貸擔保”，具體而言，就是雙方簽訂了房屋買賣合同，但實際上雙方是一個借貸關系，放貸人為了預防借款人逾期不還借款，與借款人簽訂了房屋買賣合同，將借款人所有的房屋的所有權轉移到放貸人的名下，若借款人在約定時間內能及時還清借款，則房屋的所有權重新歸借款人，雙方之間的房屋買賣合同關系消滅。但如果借款人逾期不歸還借款本息，放貸人若多次主張權利無果，可憑借雙方簽訂的房屋買賣合同起訴借款人，要求法院支持判令支持借款人將案涉房屋交付給放貸人，可見放貸人正是利用了房地產的保值性與增值性，將這筆借款的風險性盡力降到最低，對于借款人來說，以房抵債，使得逾期還款的可行性大大降低，因此，這筆借貸交易的安全性就提高了。實際上這種擔保方式在法律上屬于讓與擔保，這種借貸模式的出現既滿足了雙方的需求，同時在司法實踐中也帶來了不小的難題，本文就是通過對這些問題進行研究，從而提供一些解決的意見和建議。

一、讓與擔保的概念

讓與擔保制度是由羅馬法和日耳曼法上的信托行為發展過來的。隨后被德日法院以判例的形式在司法實踐中確立起來，經過不斷的發展該制度已經是德日等一些國家較為普遍的擔保方式之一，但是德日學界到現在仍未能對讓與擔保制度作出明確的概念界定。然而，我國在引入讓與擔保這個制度后，概念界定比較明確，臺灣學界意見較為統一,大陸學界則差異明顯。

本文采臺灣學界的概念：讓與擔保系債務人或第三人為擔保債務人債務，將擔保標的物的權利轉移給擔保權人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保。”結合讓與擔保的概念，可以得出它的三點要件：（1）必須存在債權債務關系；（2）標的物權利發生轉移（多指所有權）；（3）轉移目的是擔保債權實現。因為這種權利轉移實際上是形式上的，對于借貸雙方以外的人來說很難知曉其實質是為借貸關系進行讓與擔保，因此權利變動的公示是非常重要的部分。

二、讓與擔保的設定

（一）設定主體

 債務人或除債務人以外的第三人愿意提供所有物為債務進行擔保的，均可以成為設定讓與擔保的主體，也可稱之為設定人。用來設定擔保的財產必須是設定人自己的財產，這點是毋庸置疑的，但設定人的范圍可以擴大到除債務人以外的第三人，前提是第三人自愿為該筆債務進行擔保，用來設定讓與擔保的必須是設定人所有動產或不動產的所有權。第三人若代債務人清償了該筆債務，可事后就其實際清償的金額向債務人進行追償。

（二）設定行為

只有主體主動進行設定行為，讓與擔保權才能被依法設定。在設定過程中存在著兩個法律行為：即債權行為和物權行為。債權行為是借貸雙方通過簽訂借款合同來確立雙方之間的債權債務關系，從而具有債權效力；而物權行為是由雙方之間轉移相關動產或者不動產的所有權來進行的，這樣做的目的就是為了對債權債務關系進行擔保，從而保證資金的安全。

（三）設定標的

設定讓與擔保的標的物可以是動產、不動產等具有確定所有權并可以依法轉讓的財產或財產權利。當標的物為商品或生產原料等種類物時，可以用集成物設定讓與擔保。因為雖然集成物中的個體數量會有變動，但當事人可通過對標的物所在場所、種類、數量等進行約定，對其進行特定化。既然讓與擔保是為了彌補典型擔保的不足，就應當充分考慮到企業經營的需要，讓與擔保的標的物應擴充到正在形成中的財產權，以提高利用價值。

三、讓與擔保的特征

（一）讓與擔保是一種非典型擔保

不同于抵押、質押、留置這些典型擔保方式，非典型擔保無法律的明文規定，這是隨著時代的發展所帶動經濟發展而誕生的新型的擔保方式，因為是新的擔保方式，存在著符合如今時代需求的同時也存在著很多風險，因此造成學界的熱議，學者們對此褒貶不一，因此民法典未對其進行明確規定。但是這種擔保方式在操作上的高效以及便利是傳統的一些擔保方式所不具備的，因此在民間借貸中占據了很重要的地位，成為這幾年較為熱門的擔保方式。總體來說，讓與擔保還是通過承認該制度的國家采用判例等方式來設立的，現并無成文法的規定。

讓與擔保與傳統典型擔保的不同點主要體現在以下幾個方面；1、構成要件不同。讓與擔保這種將標的物所有權轉移從而達到擔保目的的方式在典型擔保中并未出現過，典型擔保只能設定限制性物權，并不能對標的物的所有權產生影響，而讓與擔保則是讓權利發生轉移。設定讓與擔保后，債權人在形式上就取得了擔保物的所有權，但是債務人仍合法占有著該標的物。2、公示是否為必要條件不同。公示的方式一般是傳統類擔保的必要條件，但是對于讓與擔保來說并沒有明確的規定對此作出要求，倘若當事人之間有明確約定的，應根據雙方的約定進行公示。因此，典型擔保相比于讓與擔保具有排他性的優勢，這也是讓與擔保一直飽受爭議的地方，后文會詳述，讓與擔保的公示方式還是多以登記對抗主義為主。若在設定讓與擔保物權時進行了登記，則產生的物權效力可以對抗善意第三人；若設定過程中缺少了登記，那么相對于辦理了登記的讓與擔保物權來說，并不能對抗善意第三人。3、債權實現方式不同。傳統擔保權的實現方式一般是對擔保財產進行折價或者拍賣、變賣，債權人以所得價款進行優先受償，因為流質契約禁止的存在，導致債權人不能在債務人不能按時履行還款義務時直接取得擔保物的所有權，且當事人即使約定了也無效；而讓與擔保在其他國家未明確禁止流質契約，在我們國家也只有在《關于關于審理民間借貸案件適用法律若干法律問題的規定》第二十四條出來以后才確立了強制清算主義。

（二）讓與擔保是一種約定擔保

依法律的規定和擔保發生的原因，可將擔保分為法定擔保和約定擔保。法定擔保是基于法律規定而直接成立并生效的擔保方式，留置權、法定抵押權就是典型的法定擔保物權；約定擔保是指法律并未明文規定，但是有時候當事人根據自身情況以及借貸需求而自愿約定這一種擔保方式，抵押權、質權就在此類之中。讓與擔保是由當事人自行協商約定而產生，債權人、債務人或第三人基于平等、自愿的原則，通過簽訂協議的方式即可設立的擔保，其屬于約定擔保。法定擔保更側重于保護債權平等，而讓與擔保則更強調資金融通，交易便利。

（三）讓與擔保是由判例法確立的一種擔保方式

讓與擔保是由德日等國家通過判例的形式確立下來的，各國都沒有對此作出明確的法律規定，這也就是其一直備受爭議的地方，因此這也是讓與擔保的一大特征。其通過判例進行調整的方式，相對于法定擔保來說，也具有較大的不確定性。

讓與擔保的債權人取得標的物的所有權具有附條件和附義務性

放貸人獲得標的物的所有權，這是讓與擔保在所有擔保方式中最突出的特點，但這個所有權的轉移并不是永久性地轉移，該所有權的轉移只限于擔保期間，若債務人能及時履行還款義務，則所有權重新歸債務人。如果債務人到期不履行還款協議，債權人可以因其是所有權人而取得擔保物，而不需要受到清償順序的影響，使得從更大程度上保障債權人的利益。但在我國，采取的是強制清算主義，不能直接取得標的物的所有權。

四、最高院的回應——最高院《關于審理民間借貸案件適用法律若干法律問題的規定》第二十四條

對于“名為買賣實為借貸”的這一類案件，最近幾年出現得比較多，但是下級法院中對于此類案件的看法有著較多的不一致，學界對此的議論也比較多，最高院最開始是在最高人民法院公報2014年所載的“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案”對此類案件作出了一個認定，即房屋買賣合同有效，按照該合同履行。但是后來所出臺的民間借貸司法解釋的第二十四條又做出了不一樣的回應。從該司法解釋第二十四條的規定上看，筆者認為該條文反映出最高院己意識到此類的案件在如今司法界的爭議熱度已經達到了一定的高度，下級法院也繼續一個標準來統一認識。從該法律規定的立法目的來分析，其突出了協調借貸雙方關系的重要性。即如果認定買賣合同有效，那么標的物的所有權就歸放貸人，如果標的物的價值超過了借款金額，尤其是如今房價上漲的速度之快，不動產在短期內就能升值很多，那么債權人就會獲得高額的利潤，這無疑會阻礙市場的發展以及經濟秩序。但如果認定該買賣合同無效，又使得放貸人的債權處于一種危險的狀態。公平原則是24條的立足點，其目的是尊重當事人的真實意思表示。盡管從第24條中并沒有明確提到將此類案件歸為讓與擔保，但從條文來看，最高院并沒有否定讓與擔保的存在，條文的設定對此種擔保形式進行了一定的約束，考慮到我國流質契約禁止的存在，第24條中使用了強制清算主義的規定。下面對該條文的適用做簡要分析。

１、適用前提：該條文首先解決的是當事人簽訂買賣合同作為借款合同的擔保方式的情形，并不能解決當事人簽訂買賣合同就是為轉移標的物所有權的情形，這要求此類案件需是當事人在簽訂借款合同時，同時簽訂買賣合同，并用買賣合同為債務進行擔保。

２、買賣合同的從屬性：該買賣合同系為借款合同提供擔保，故具有從屬性。人民法院在審理此類案件時應堅持按照基礎法律關系即按借款合同審理，若放貸人在起訴時訴訟請求為借款人履行買賣合同的義務若，法院應釋明本案應以借貸合同糾紛法律關系來進行審理，買賣合同關系僅是從屬于民間借貸法律關系的，當事人應當變更訴訟請求，若當事人拒絕變更訴訟請求，法院應當裁定駁回起訴。

３、強制清算主義：盡管該條文明確法院要以借貸關系為基本法律關系來審理，但其并未完全否定買賣合同的效力，而是強調在民間借貸的判決生效后，債務人仍未履行還款義務時，借款人可以向法院申請對買賣合同中的標的物進行拍賣、評估，用拍賣、評估的價款進行清償債務。當拍賣、評估的價款在清償債務后還有剩余時，債務人可主張對剩余部分予以返還，當拍賣的價款達不到借款本息總額，則債務人具有補足差額部分的義務。這就表明法院傾向于采用清算型讓與擔保的方式，認可買賣合同效力，但不允許放貸人以取得標的物所有權的方式來實現，而是應當通過強制清算的形式對標的物的價值進行評估，債權人只能主張履行與債權數額相一致的部分。

五、司法實踐中仍存在的問題及建議

(一）存在著違反流質契約禁止規定的風險

因為讓與擔保是以雙方簽訂買賣合同作為擔保方式的，雖然最高院《關于審理民間借貸案件適用法律若干法律問題的規定》第二十四條明確規定“按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。”但是放貸人有極大可能不采用拍賣等方式來進行清算，而是直接根據雙方之間的買賣合同強行轉移標的物的所有權，從而損害債務人的利益。這就直接違反了流質禁止的規定。

建議：筆者認為可以在制度設定時規定強制清算義務，通過清算程序對擔保物的價值進行評估，并按債權數額進行清償，防止讓與擔保人直接通過取得標的物的所有權獲得不當利益。這樣債務人可以上報法院申請強制清算以防債權人強行處置房產，維護自己的合法利益。

（二）第三人善意取得對于雙方都存在利益損害

由于讓與擔保設定后，債權人取得標的物的所有權，而債務人又合法占有標的物，所以若債務人與善意第三人進行交易，善意第三人可以依法取得標的物的所有權。而債權人也可以與第三人進行交易，基于其享有標的物的所有權，可以合法地處分該標的物，導致債務人遭受損失。

建議：筆者認為需建立讓與擔保權的公示制度，使得第三人得以知曉標的物上已設定了讓與擔保權，從而保護交易安全，體現公信力。至于公示的方式方法，筆者認為動產和不動產在設定讓與擔保權時都應當采用登記對抗主義，這有這樣才能防止善意第三人取得物權對債務人或者債權人的利益產生侵害。

（三）各級法院目前對于“名為買賣實為借貸”類型案件的認識不一致

從最高院關于“名為買賣實為借貸”類型案件的判決書來看，這類案件大多數都存在一審、二審、再審判決意見存在較大出入的現象，而且在認定是否實際為借貸關系的時候，高院對于證據的認定標準也十分苛刻，可見各級法院對于該類案件的認識并未達成共識，這會讓當事人產生模糊不清的認識，同時也會影響到司法的權威性。

建議：最高人民法院應針對此類案件出一些指導案例，下級法院在審理此類案件時，可根據具體情況參考最高院的判例，努力防止“同案不同判”。同時最高院也應當出臺相應的司法解釋來完善讓與擔保的司法適用，并在對此類案件性質認定的證據標準方面也應當出臺明確的法律規定來完善司法審判的規范性。

參考文獻：

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